Pubblicata in Gazzetta Ufficiale la L. 238/2022 rubricata: “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020”. La norma è la naturale conseguenza di un processo di adeguamento dell’ordinamento nazionale alla normativa comunitaria che aveva tra i suoi obiettivi anche l’eliminazione dei limiti al subappalto in ossequio ai principi comunitari di libera concorrenza.
A tal proposito si rende opportuno chiarire che tra il divieto di cessione del contratto di appalto e l’eliminazione dei limiti al subappalto non vi è conflittualità in quanto i due istituti si fondano su diversi presupposti che destituiscono di fondamento l’eccezione di taluni che hanno ritenuto che il subappalto totale di un contratto farebbe configurare un’ipotesi di cessione dello stesso.
A riprova di quanto detto, l’art. 105, D.Lgs. 50/2016 relativo al subappalto, al primo comma sancisce che: “il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.” ed aggiunge che “E’ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”
Accertato che il legislatore avrebbe potuto precisare che per “affidamento a terzi” dell’integrale esecuzione delle prestazioni e della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti si debba intendere “cessione”, appare necessaria una interpretatio legis che supplisca a tale carenza.
La linea di discrimine sta nel fatto che, mentre nella cessione vi è una traslazione della posizione dell’appaltatore a terzi, nel subappalto la totalità o parte delle opere viene sub locata restando in capo all’appaltatore principale la responsabilità nei confronti tanto della stazione appaltante quanto dei terzi. Nel subappalto, quindi, la responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante può essere affermata solo qualora lo stesso, nell’esecuzione dell’opera, si discosti da quanto previsto nel contratto di subappalto restando fermo che sarà il subappaltante a dover rispondere nei confronti del committente.
